債權(quán)可以用來出資嗎？債券出資需要注意什么？債權(quán)出資的法律風(fēng)險
公司股東的出資是公司運營發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)，投資者通過支付一定對價獲得股東權(quán)利。盡管我國新《公司法》將“可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓”作為對非貨幣對價的本質(zhì)要求，放寬了出資方式的限制，但實踐中很多財產(chǎn)性權(quán)利可否作為出資仍沒有明確。在現(xiàn)代社會，各國商品經(jīng)濟高度發(fā)達，債權(quán)債務(wù)關(guān)系日趨復(fù)雜，而債權(quán)的意義范圍也比較以前有很大的不同。在貿(mào)易高度發(fā)達的市場中，一切有價值的東西都可能成為財產(chǎn)，而債權(quán)無疑是具有重要經(jīng)濟價值的無形財產(chǎn)，可以用于投資、擔(dān)保、抵債等，其功能與有形財產(chǎn)相比毫不遜色。
《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）第二十七條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。”《公司注冊資本登記管理規(guī)定》第五條進一步規(guī)定：“股東或者發(fā)起人可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資。股東或者發(fā)起人不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)等作價出資?！?/p>
一、債權(quán)出資的合理性分析及我國的實踐情況
（一）債權(quán)出資的合理性
首先，債權(quán)出資立法有先例，英美法系為我們提供了不少經(jīng)驗，在這些國家，債權(quán)作為出資被成功地用于實踐。一個簡單的推理是，既然在這些國家債權(quán)可以作為出資，那為什么在我國就不能呢？
其次，中國的現(xiàn)行法律雖然沒有規(guī)定，但是實踐確實已經(jīng)存在大量將債權(quán)作為出資的案例。對于這些因經(jīng)濟發(fā)展而出現(xiàn)的新現(xiàn)象，立法機關(guān)非但不能忽視，反而應(yīng)該適時跟進，修改落后的法律，彌補空缺。
第三，對于投資者和公司來說，允許債權(quán)出資可以有利于促進更加廣泛的投資者參與設(shè)立公司，降低公司設(shè)立的門檻。立法者可能有所顧慮的是，如果允許債權(quán)出資，將促使虛假出資的繁生，從而侵犯公司的其他利害關(guān)系人。雖然會出現(xiàn)虛假的債權(quán)出資，但這并不是阻礙將債權(quán)作為出資的關(guān)鍵。即使在貨幣出資和其他的實物出資中，也難避免虛假出資的情況。減少或者防止虛假出資，不在于出資的形式是什么，而在于監(jiān)督機制的完善，例如增大公司及時披露財務(wù)狀況的義務(wù)，增加經(jīng)營的透明度等等。
（二）債權(quán)出資在我國的實踐情況----債轉(zhuǎn)股
我國債權(quán)出資是實踐先行于立法的。在計劃經(jīng)濟體制下，國有企業(yè)結(jié)構(gòu)落后、缺乏活力、效率低下、高負債率等局面，為此政府采取了很多措施，比如90年代中期開始的允許特定的國有企業(yè)將“撥改貸”資金轉(zhuǎn)變?yōu)閲屹Y本金，這個國家資本金實際上指政府投入企業(yè)當(dāng)中的注冊資金。這其實就是債權(quán)出資最初始的形態(tài)。其后，為了實現(xiàn)國有大中型企業(yè)脫困的目標(biāo)，處置銀行的不良資產(chǎn)，90年代末期開始實行債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的政策。其基本思路是：由作為債權(quán)人的銀行將對企業(yè)的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給金融資產(chǎn)管理公司，后者有償受讓債權(quán)，然后依法將債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)，變成企業(yè)的股東。
國家工商總局2011年11月24日發(fā)布并于2012年1月1日起實施的《公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理辦法》是我國第一部規(guī)范商業(yè)性債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理的行政規(guī)章?！掇k法》在公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的范圍方面,實行有限放開原則,僅適用于債權(quán)人對公司的直接債權(quán)轉(zhuǎn)為公司股權(quán),排除了以第三人債權(quán)出資等情形。明確了債權(quán)人對公司的直接債權(quán)轉(zhuǎn)為公司股權(quán)的三種形式：合同之債、生效裁判確認的債權(quán)、法院批準(zhǔn)的破產(chǎn)計劃或和解協(xié)議。《辦法》規(guī)定,用以轉(zhuǎn)為股權(quán)的債權(quán),應(yīng)當(dāng)經(jīng)依法設(shè)立的評估機構(gòu)評估；驗資證明應(yīng)當(dāng)包括債權(quán)的基本情況、評估情況、債轉(zhuǎn)股的完成情況,以及依法須經(jīng)批準(zhǔn)的,其批準(zhǔn)情況等。
二、債權(quán)出資的風(fēng)險分析
1、關(guān)于債權(quán)能否完整實現(xiàn)問題
可通過債權(quán)出資人的擔(dān)保責(zé)任和股東之間的資本充實責(zé)任加以解決。即當(dāng)債權(quán)人不能實現(xiàn)或不能完全實現(xiàn)時，債權(quán)出資人必須以現(xiàn)金、實物或其他財產(chǎn)性權(quán)利替代清償。如果債權(quán)出資人的其他財產(chǎn)不足以替代履行出資義務(wù)的，此時，須根據(jù)資本充實責(zé)任原則，由其他股東連帶補繳。相應(yīng)的，債權(quán)出資可能對公司債權(quán)人利益構(gòu)成威脅的問題亦可得到解決。
2、關(guān)于債權(quán)出資是否必然侵害公司股東利益
對于新設(shè)立的公司，股東付有出資義務(wù)。以何種形式出資，雖然是所有股東之間達成的協(xié)議，但是以債權(quán)出資，在一定程度上會影響到公司設(shè)立之后的經(jīng)營，因為公司收到的是轉(zhuǎn)讓過來的債權(quán)，不是可以馬上用于經(jīng)營的貨幣或者實物，有可能導(dǎo)致公司經(jīng)營缺乏運營資本。如果公司因此而經(jīng)營不順，則會影響到其他股東的權(quán)利。對于已經(jīng)設(shè)立的公司發(fā)行新的股份，有幾種可能性：
（1）債權(quán)人對公司享有債權(quán)的，轉(zhuǎn)變?yōu)楣镜墓蓶|；
（2）債權(quán)人把對第三人的債權(quán)轉(zhuǎn)為公司的股份；
（3）公司原來的股東，把對公司的債權(quán)或者對第三人的債權(quán)轉(zhuǎn)為公司新的股份。
第（1）、（2）種場合，由于新的股東加入，可能會“稀釋”原來股東的權(quán)利，因為原來股東在公司中的占股比例相應(yīng)地減少了。而且，如果以債出資的股東出資不實，發(fā)起人或其他股東，要承擔(dān)連帶責(zé)任，加重了發(fā)起人或其他股東的責(zé)任。
那么，債權(quán)出資是否必然侵害公司股東利益？其實，仍然有相應(yīng)的制度安排可以降低其他股東的風(fēng)險。
首先，債權(quán)出資必須要有公司股東的同意，否則，債權(quán)出資人不被允許以轉(zhuǎn)移債權(quán)的方式購買股份，成為公司股東。
其次，可以考慮將債權(quán)出資人的權(quán)利暫時封存，待全部債權(quán)實現(xiàn)、出資兌現(xiàn)后才享有與其他股東同等的權(quán)利。
最后，還可以要求債權(quán)出資人提供相應(yīng)的擔(dān)保。在債權(quán)出資不能兌現(xiàn)、出資不實的情況下，擔(dān)?？梢蕴钛a發(fā)起人或者股東需承擔(dān)的連帶責(zé)任。
3、關(guān)于債權(quán)出資是否必然侵害公司債權(quán)人利益
限制債權(quán)出資的邏輯起點之一是保護債權(quán)人，債權(quán)自身的缺陷不利于債權(quán)人保護。這源于對資本的誤解，或者更確切地說是對資本的迷信。傳統(tǒng)認為，股東認繳出資構(gòu)成公司資本，公司資本形成公司的全部信用與經(jīng)營基礎(chǔ)。這一思路也成為我國公司法立法的主導(dǎo)思想，實行比較嚴格的資本制度，對股東的出資形式加以限制；具體到債權(quán)出資，現(xiàn)行公司法沒有完全否認其出資形式的合法性，但是也沒有明確予以認可。
實際上，公司法意義上的資本，又稱股本，是公司成立時章程規(guī)定的，由股東出資構(gòu)成的財產(chǎn)總額；資產(chǎn)，是公司實際擁有的全部財產(chǎn)，包括有形財產(chǎn)與無形財產(chǎn)。公司資產(chǎn)即使在正常的、動態(tài)的經(jīng)營過程中，也處于不斷變化中，即使公司處于破產(chǎn)境地，資產(chǎn)也仍然構(gòu)成對債權(quán)人的擔(dān)保，是對負債的一種保障。但是，“資本只是公司資產(chǎn)的來源之一并構(gòu)成資產(chǎn)的一部分，與公司的負債之間并不存在直接的、必然的、重合的對應(yīng)關(guān)系。” 可見，資本的多少不是債權(quán)人權(quán)利的保障，債權(quán)出資也不必然會損害債權(quán)人利益，只要輔以適當(dāng)?shù)闹贫仁强梢灶A(yù)防的。
三、可用于出資的債權(quán)的界定
經(jīng)過前文的分析，我們得出結(jié)論，盡管債權(quán)作為出資是有一定弊端的，但這些弊端并不是不可避免的：一方面，可以通過特定的制度來彌補債權(quán)自身的缺陷，另一方面，可以通過嚴格的界定來確定哪些債權(quán)可以作為出資，下面筆者先淺析可出資債權(quán)的特征。
首先，債權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)狡凇?/strong>
到期債權(quán)不僅賦予債權(quán)人可以主張還款的權(quán)利，而且還賦予其執(zhí)行該債權(quán)的實質(zhì)性法律權(quán)利，例如向法院起訴的權(quán)利或者主張抵銷的權(quán)利等。如果債權(quán)尚未到期，債權(quán)人不能提前主張還款，也不能依賴于任何司法救濟或抵銷。
第二，債權(quán)應(yīng)當(dāng)是流動性的。
也就是說，債權(quán)的實現(xiàn)是以支付貨幣的形式完成的。除了支付貨幣以外的債權(quán)，例如交付貨物或者特定履行等，都不應(yīng)當(dāng)作為對價出資。但是又出現(xiàn)了一個問題：在中國的債轉(zhuǎn)股政策下，不良債權(quán)能否用于出資。債轉(zhuǎn)股具有很強的政策性，其主要目標(biāo)是剝離銀行的不良貸款，盤活銀行的資產(chǎn)。在現(xiàn)實中，轉(zhuǎn)讓給金融資產(chǎn)管理公司的絕大多數(shù)債權(quán)是不良債權(quán)。只要政策繼續(xù)實施、債轉(zhuǎn)股的目標(biāo)不改變，就沒有理由拒絕不良債權(quán)用于出資。另外，如果以實際已被執(zhí)行來衡量債權(quán)能否實現(xiàn)，則與債權(quán)出資的初衷相違背，因為債權(quán)一旦執(zhí)行，已經(jīng)被執(zhí)行完畢的部分便不再是債權(quán)，而是具體的財產(chǎn)，如果已被執(zhí)行的財產(chǎn)出資，不能稱為債權(quán)出資，而是以貨幣或者實物出資。
第三，必須要有公司的同意。
如果沒有，股東不被允許以轉(zhuǎn)移債權(quán)的方式購買股份，即使該債權(quán)是到期的、流動性的債權(quán)。債權(quán)出資不隱含著股東主張抵銷的權(quán)利。相反的，公司應(yīng)當(dāng)有權(quán)決定是否同意抵銷。畢竟股東的主要義務(wù)是支付股份，而不是通過抵銷來逃避支付義務(wù)。
第四，應(yīng)以金錢債權(quán)為主。
股東的出資是公司生產(chǎn)經(jīng)營的資本，考慮到要使出資盡可能快速、便利地在司運營中發(fā)揮作用，債權(quán)出資應(yīng)以金錢債權(quán)為主。非金錢債權(quán)的標(biāo)的物形式多，情況復(fù)雜，且可能對公司的生產(chǎn)經(jīng)營不具有直接的價值，若要使其可為公司所用還要經(jīng)過買賣等價值轉(zhuǎn)換將其變?yōu)榻疱X或者其他可為公司所用的財產(chǎn)，這就加大了公司的負擔(dān)，且該債權(quán)在轉(zhuǎn)換為可用財產(chǎn)的過程中價值可能降低，于是造成實質(zhì)上的資本沒有足額繳納。因此，對于非金錢債權(quán)出資應(yīng)該慎重，若其標(biāo)的物可以為公司運營所用，則在股東達成一致的情況下，可以允許其作為出資，否則予以禁止。
最后，法定債權(quán)一般不宜用作出資。
所謂法定債權(quán)就是并非當(dāng)事人自由約定，而是按照法律規(guī)定產(chǎn)生的債權(quán)，如侵權(quán)行為之債權(quán)、不當(dāng)?shù)美畟鶛?quán)和因締約過失產(chǎn)生的債權(quán)等。由于上述債權(quán)的產(chǎn)生是基于法定事實發(fā)生的，并非當(dāng)事人的自由意志，因此當(dāng)事人之間就法定事實是否存在，上述債權(quán)能否成立往往有較大的分歧與爭議，雖可通過司法判決加以明晰，但判決確定前，上述法定債權(quán)是不適合出資的。
四、債權(quán)出資的風(fēng)險防范
通過對債權(quán)出資弊端以及債權(quán)出資可行性的分析，我們可以得出一個結(jié)論：債權(quán)出資的合法化并不必然會損害公司股東和債權(quán)人的利益，債權(quán)已經(jīng)具備了成為資本的實質(zhì)條件和實現(xiàn)方式。但這并不表明債權(quán)出資形式完美無缺。實務(wù)界對債權(quán)出資的擔(dān)憂仍然是存在的，對于制度中存在的漏洞與缺陷，我們不能求全責(zé)備，完全可以通過設(shè)定一定的實體、程序保障機制，來保證主體制度安排的法律功效的發(fā)揮。理論界和實務(wù)界對此提出了很多制度設(shè)計，以加強債權(quán)出資規(guī)定的明確性和可操作性：限制債權(quán)出資比例、規(guī)范可出自債權(quán)的范圍、設(shè)定出資程序、債權(quán)強制評估制度、投資人擔(dān)保制度等等，本文僅針對可出資的兩種債權(quán)、債權(quán)擔(dān)保制度以及債權(quán)強制評估制度談一下筆者的看法。
（一）、對債權(quán)出資的分類規(guī)制
1、以對公司的債權(quán)出資
在此種情況下，向公司出資的人是公司的債權(quán)人。在股份配售給該債權(quán)人之前，債權(quán)已經(jīng)產(chǎn)生了（債權(quán)所代表的數(shù)額全部向公司支付），沒有其他債權(quán)需要轉(zhuǎn)移，可以視為是債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)。因此，這種情況下不用面臨債權(quán)實現(xiàn)的問題。
2、以對第三人的債權(quán)向公司出資
在此種情況中，出資者將其對第三人的債權(quán)投資于公司。如果第三人在債權(quán)到期后無法向公司還款，那么其他股東和外部債權(quán)人的權(quán)利主張可能受挫，因為公司的資本據(jù)此減少了。保護其他股東和外部債權(quán)人的利益，在這種情況下就變得重要了，其風(fēng)險在于債權(quán)的未實現(xiàn)。這時，問題變成了怎樣確保對第三人債權(quán)的實現(xiàn)。
筆者認為有兩種方法是可行的。
一種方法是，債權(quán)出資人轉(zhuǎn)移債權(quán)給公司，不立即取得股份。在特定的期限內(nèi)，債權(quán)出資人根據(jù)公司實現(xiàn)債權(quán)的比例而取得股份。如果公司從第三人處收到了一定數(shù)額的，在該數(shù)額范圍內(nèi)，債權(quán)出資人取得了全額支付的股份。如果債權(quán)尚有部分未支付，其無權(quán)取得剩余股份。通過這種方式，股東的支付義務(wù)依據(jù)債權(quán)實現(xiàn)的程度而免除。
另一種是，債權(quán)出資人根據(jù)認購協(xié)議和登記或其他類似文件立即取得股份。如果債權(quán)未全額實現(xiàn)，公司可以取消未實現(xiàn)部分所代表的股份。在這種方式下，一旦債權(quán)出資人根據(jù)認購協(xié)議和登記向公司轉(zhuǎn)移了債權(quán)，出資就被視為全額支付了。如果第三人在債權(quán)到期后無法向公司還款，后者有權(quán)取消已經(jīng)配售給債權(quán)出資人的股份。
為了確保第三人向公司的還款，應(yīng)當(dāng)設(shè)立新的體制。例如，公司可以要求第三人在其債務(wù)上設(shè)定抵押?！皞鶛?quán)轉(zhuǎn)移后，公司變成了第三人的債權(quán)人。在我國的法律體系下，沒有理由限制《擔(dān)保法》適用于公司和第三人。如果第三人無法償還債務(wù)，公司可以向法院提起訴訟或者因擔(dān)保利益而尋求其他救濟。”
（二）投資人擔(dān)保制度
債權(quán)系尚未實現(xiàn)之權(quán)利，盡管債權(quán)憑證交付實現(xiàn)了債權(quán)的移轉(zhuǎn)，但債權(quán)能否實現(xiàn)其預(yù)期價值還取決于債務(wù)人的信用及償債能力。尤其是當(dāng)債務(wù)人惡意逃債時，債權(quán)的實現(xiàn)將會落空。若發(fā)生此等情形，將會影響公司的資本充實，并會在一定程度上稀釋其他股東的權(quán)益。為避免債權(quán)實現(xiàn)的或然性可能帶來的不利，應(yīng)對債權(quán)出資所產(chǎn)生的風(fēng)險，法律應(yīng)使出資者承受保障債權(quán)實現(xiàn)的負擔(dān)。
我國新《公司法》第31條規(guī)定，有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程的規(guī)定所定的價額的，應(yīng)當(dāng)由交付出資的股東補足其差額；公司設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。第94條規(guī)定，股份有限公司成立后，發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資的，應(yīng)當(dāng)補繳；其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。
因此，我國公司法在規(guī)制債權(quán)出資時，也應(yīng)當(dāng)要求以債權(quán)出資的股東必須擔(dān)保其用以出資的債權(quán)之實現(xiàn)，如該債權(quán)無法實現(xiàn)或未完全實現(xiàn)，則由該股東承擔(dān)補足出資的責(zé)任，或者由已履行出資義務(wù)的股東催告其于一定期限內(nèi)繳納，逾期仍不繳納者喪失債權(quán)出資人的認股權(quán)利。如給公司或其它股東造成損害的，應(yīng)當(dāng)予以賠償。這也是為了防范因債權(quán)出資人延欠應(yīng)繳股款而妨礙公司資本的籌集或使公司設(shè)立歸于失敗的風(fēng)險，避免了社會資源的浪費。同時，已失權(quán)之債權(quán)出資人其后再認繳，也不能恢復(fù)其地位，因而也有督促其及時履行出資義務(wù)之功效。
為強化其它股東的審查監(jiān)督責(zé)任，可規(guī)定在有限責(zé)任公司成立或增資情況下，其他股東對債權(quán)出資人的出資承擔(dān)資本充實的連帶責(zé)任；在股份有限公司成立時，出資人以債權(quán)出資的，其他發(fā)起人對此承擔(dān)資本充實的連帶責(zé)任。
還可以要求第三人提供擔(dān)保，如該債權(quán)無法實現(xiàn)或未完全實現(xiàn)，給公司或其它股東造成損害的，可以通過追究擔(dān)保人的保證責(zé)任來達到保護其他股東和債權(quán)人的利益。雖然《公司法》中沒有規(guī)定注冊資本擔(dān)保制度，但在最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第二十七條中規(guī)定：“保證人對債務(wù)人的注冊資金提供保證的，債務(wù)人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任”。因此，第三人擔(dān)保制度也是有法律依據(jù)的。
綜上所述，債權(quán)作為有形財產(chǎn)的一種形式，具有作為出資的法律依據(jù)和現(xiàn)實需求，同時也存在債權(quán)實現(xiàn)的不確定性，因此，通過協(xié)議安排和制度安排來防范和規(guī)避風(fēng)險，是債權(quán)出資的重要課題，企業(yè)在進行債權(quán)出資中盡量委托專業(yè)法律工作者對債權(quán)出資的協(xié)議、文件以專業(yè)的法律技能予以起草、完善。
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