麗江律師郜云學(xué)習(xí)研究盧某某奸二審刑事判決書

****第二中級人民法院

來源：中國裁判文書網(wǎng) ?????????????????????（20**）**刑終***號

原公訴機關(guān)****區(qū)人民檢察院。

上訴人（原審被告人）盧某，男，19**年4月7日出生于***省，漢族，大專文化，****藥科中等***職工，住****。因本案于20**年8月30日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕，20**年8月29日被取保候?qū)彙?/span>

辯護人陳某，***律師事務(wù)所律師。

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****區(qū)人民法院審理****區(qū)人民檢察院指控原審被告人盧某犯強奸罪一案，于二○**年十一月三日作出（20**）***刑初***號刑事判決。原審被告人盧某不服，提出上訴。本院經(jīng)審理，于二○**年五月二十五日作出（20**）***刑終***號刑事裁定，撤銷原判，發(fā)回****區(qū)人民法院重新審判。****區(qū)人民法院于二○**年五月二十四日作出（20**）***刑初***號刑事判決。原審被告人盧某不服，再次提出上訴。本院依法組成合議庭，不公開開庭審理了本案。****人民檢察院第二分院指派檢察員王某、宋某出庭履行職務(wù)，上訴人（原審被告人）盧某及其辯護人陳某到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

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原審判決認(rèn)定，20**年8月28日晚，被告人盧某通過手機“陌陌”軟件聊天與被害人趙某相識并相約見面。20**年8月29日下午2時許，被告人盧某帶被害人趙某來到其事先預(yù)定的位于****區(qū)上的**快捷酒店。在該酒店**房間內(nèi)，被告人盧某違背被害人趙某意愿，強行與被害人趙某發(fā)生性關(guān)系。后被害人趙某報警，20**年8月30日，被告人盧某經(jīng)公安機關(guān)電話傳喚到案。

經(jīng)****公安局物證鑒定中心法庭科學(xué)DNA鑒定，證實送檢衛(wèi)生紙上精斑、被害人趙某陰道拭子及內(nèi)褲上精斑DNA為被告人盧某的可能性大于99.99999999％。

認(rèn)定以上事實，有被害人趙某的陳述，證人柳某、李某的證言，被告人盧某的供述，****公安局物證鑒定中心出具的法庭科學(xué)DNA檢驗報告、法庭科學(xué)DNA鑒定書，公安機關(guān)從趙某手機中提取的錄音，****公安局物證鑒定中心出具的語音檢驗報告、鑒定機構(gòu)及鑒定人資質(zhì)證明，現(xiàn)場勘驗筆錄、現(xiàn)場照片、現(xiàn)場平面示意圖、**快捷酒店住宿登記單、登記預(yù)付單，公安機關(guān)出具的110報警單、案件來源、抓獲經(jīng)過、情況說明及戶籍材料，****藥科中等***出具的證明材料等證據(jù)。上述證據(jù)，均經(jīng)原審法院庭審質(zhì)證，予以確認(rèn)。

原審法院認(rèn)為，經(jīng)當(dāng)庭播放案發(fā)后被告人盧某與被害人趙某手機通話的錄音，能夠證實在二人發(fā)生兩性關(guān)系時曾有暴力，且被害人并非自愿。且該錄音時長15分13秒，經(jīng)過鑒定為一次性記錄完成，未發(fā)現(xiàn)剪輯痕跡，被害人趙某并非法律專業(yè)人士，不可能具有誘使被告人盧某主動承認(rèn)罪錯的相關(guān)專業(yè)能力，在錄音中對相關(guān)事實的承認(rèn)亦是被告人盧某主動承認(rèn)，被害人趙某并未有誘導(dǎo)的痕跡。結(jié)合被害人趙某主動報案、報案時間與案發(fā)時間間隔等其他間接證據(jù)，檢察機關(guān)的指控證據(jù)已經(jīng)形成證據(jù)鎖鏈，可以認(rèn)定起訴書指控的犯罪事實存在，被告人盧某的行為已構(gòu)成強奸罪。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款的規(guī)定，認(rèn)定被告人盧某犯強奸罪，判處有期徒刑三年。

原審被告人盧某不服，提出上訴。盧某對于其與被害人趙某發(fā)生性關(guān)系的事實是承認(rèn)的，辯稱雙方發(fā)生性關(guān)系是自愿的，并不存在使用暴力的情況，所以其行為不構(gòu)成強奸罪。

盧某的辯護人認(rèn)為，原審判決認(rèn)定盧某犯強奸罪屬于事實不清、證據(jù)不足，盧某并未對趙某使用暴力手段，所以盧某的行為不構(gòu)成強奸罪。對于原審認(rèn)定的證據(jù)，辯護人提出質(zhì)證意見：1、趙某陳述中所謂的“掐脖子”，是因為發(fā)生性關(guān)系時趙某要從床上掉下，所以盧某將其拉到床中間的位置。2、趙某手機中的錄音是在雙方發(fā)生性關(guān)系之后錄制的，內(nèi)容是被害人單方面強調(diào)是強奸，并且使用了“強奸”、“違背我的意志”等較為專業(yè)的用詞，而被告人盧某根本沒有任何承認(rèn)強奸的表述，盧某出于減輕其與趙某之間性關(guān)系所帶來的對家庭和工作的負(fù)面影響目的，愿意與被害人私了，表現(xiàn)出的是一種妥協(xié)和無奈。

****人民檢察院第二分院在二審期間通過公安機關(guān)調(diào)取了上訴人盧某手機內(nèi)盧某與趙某的“陌陌”聊天記錄。經(jīng)對證據(jù)補充偵查和審查全案證據(jù)材料，****人民檢察院第二分院認(rèn)為，從目前證據(jù)來看，證實盧某采用暴力手段違背被害人意志強奸婦女的證據(jù)不足，建議依法改判上訴人盧某無罪。

經(jīng)審理查明，20**年8月27日晚，趙某從**省**市來到**與通過手機“陌陌”軟件結(jié)識的網(wǎng)友柳某見面，當(dāng)晚二人使用柳某的身份證在****酒店入住同一房間。次日早晨，柳某離開后用支付寶向趙某支付400元。之后趙某通過手機“陌陌”軟件與李某相識并見面，二人共同到****動物園游玩后，使用李某的身份證在**公路濱湖醫(yī)院附近的**快捷酒店入住同一房間。當(dāng)晚19時左右，李某離開該酒店。

20**年8月29日凌晨，上訴人（原審被告人）盧某通過手機“陌陌”軟件與趙某相識并相約見面，在網(wǎng)絡(luò)聊天過程中趙某向盧某提出購買衣物、返回的機票等要求。20**年8月29日中午雙方見面后，在下午2時許，上訴人盧某帶趙某來到其事先預(yù)定的位于****上的快捷酒店。在該酒店***號房間內(nèi)，盧某與趙某發(fā)生了性關(guān)系。之后，趙某離開***房間，在該快捷酒店內(nèi)另開房間，然后趙某報警稱被盧某某奸。20**年8月30日，盧某經(jīng)公安機關(guān)電話傳喚到案。

認(rèn)定以上事實的證據(jù)：

1、公安機關(guān)出具的110報警單、案件來源、抓獲經(jīng)過，證實20**年8月29日15時許，趙某向公安機關(guān)報警稱其在****區(qū)**城道59號快捷酒店內(nèi)，被盧某某奸。次日2時47分，盧某報警稱其在****區(qū)快捷酒店被人指控強奸，對方已報警，盧某認(rèn)為不存在此事，需要相關(guān)民警與其聯(lián)系。后經(jīng)民警聯(lián)系，將盧某傳喚至公安機關(guān)。

2、證人柳某的證言，證實柳某于20**年6月與趙某通過“陌陌”聊天軟件在網(wǎng)絡(luò)上相識，后趙某提出要到**來找柳某玩，柳某即在網(wǎng)上給趙某定了從福州到天津的飛機票。8月27日晚，柳某在天津機場接到趙某后，打車來到上的**國際酒店，使用柳某的身份證開了一個房間，二人在該房間內(nèi)休息，但并未發(fā)生性關(guān)系。柳某本意是想和趙某交友，但見到本人后感覺趙某與其想像的一天一地，就決定不和趙某交友了。第二天早上柳某離開賓館，后趙某通過手機“陌陌”軟件提出自己沒有錢，柳某通過支付寶給趙某轉(zhuǎn)款400元之后，將趙某拉黑不再交友。

3、證人李某的證言，證實20**年8月底一天上午，其通過手機“陌陌”軟件聊天與趙某相識，趙某講自己來天津和一個老鄉(xiāng)見面，還被人騙了幾千塊錢，雙方約定當(dāng)日下午2點見面，在**溫泉賓館門前見面后，二人一同到水上公園游玩至下午5點左右，之后李某使用自己的身份證在**公路的**賓館開了一個房間，趙某進入房間后躺在床上睡覺了，李某在房間內(nèi)呆到7點左右離開。二人并未發(fā)生性關(guān)系。期間趙某曾經(jīng)向李某提出過購買返回福建機票的問題，李某沒有為趙某買。

4、****公安局物證鑒定中心出具的法庭科學(xué)DNA檢驗報告、法庭科學(xué)DNA鑒定書，證實送檢衛(wèi)生紙上精斑、趙某陰道拭子及內(nèi)褲上精斑為盧某的可能性大于99.99999999％。

5、現(xiàn)場勘驗筆錄、現(xiàn)場照片、現(xiàn)場平面示意圖、**快捷酒店住宿登記單、登記預(yù)付單，證實盧某在**快捷酒店開房的情況以及案發(fā)現(xiàn)場的情況。

6、公安機關(guān)從上訴人盧某手機中提取的盧某與趙某的“陌陌”聊天記錄，證實盧某與趙某在8月29日凌晨通過“陌陌”軟件結(jié)識，在網(wǎng)絡(luò)聊天過程中，趙某提出自己身上沒錢了，衣服已經(jīng)兩天沒換了。盧某主動提出要給趙某買衣服，但限于比較便宜的。趙某提出要盧某給其購買回福建的機票，說等回到福建后將機票款還給盧某。盧某以明天定、不會操作等理由予以推托。趙某又提出讓盧某將機票款轉(zhuǎn)賬給趙某，盧某提出雙方見面的要求，并主動提出要幫趙某續(xù)一天的房費。趙某提出想要換一家離地鐵站近一點的旅店。然后雙方約定第二天中午見面。之后是第二天雙方見面之前的一些溝通，包括趙某正在梳洗、化妝，并告知盧某房間號等內(nèi)容。再之后就是雙方發(fā)生性關(guān)系之后的對話內(nèi)容：趙某明確告知盧某其已經(jīng)報警了，要求盧某在房間等候，在知道盧某已經(jīng)離開酒店之后，趙某將其在**快捷酒店另開的房間號告知盧某，并要求盧某回來。之后趙某一直強調(diào)是盧某將其強奸，盧某辯解是雙方自愿、沒有暴力行為，并提出私了。

7、上訴人盧某的供述，證實其與趙某于20**年8月29日凌晨通過“陌陌”軟件結(jié)識并相約當(dāng)日中午見面，當(dāng)日下午14時許，二人共同入住位于****區(qū)**城道上的**快捷酒店房間。后雙方在該房間內(nèi)發(fā)生性關(guān)系的事實經(jīng)過。

8、****藥科中等**學(xué)校出具的證明材料、公安機關(guān)出具的情況說明及戶籍材料，證實上訴人盧某的戶籍身份情況和在****藥科**學(xué)校工作任職的情況。

上述證據(jù)，均經(jīng)本院庭審質(zhì)證，來源合法、內(nèi)容客觀真實、與案件事實具有關(guān)聯(lián)性，本院予以確認(rèn)。

關(guān)于趙某提供的其與盧某的通話錄音，經(jīng)查，從該通話錄音的內(nèi)容上看，雙方對于發(fā)生性關(guān)系時是否存在暴力行為和是否違背趙某意志的問題，一直存在爭議，盧某始終沒有承認(rèn)曾對趙某使用暴力，也否認(rèn)是在違背趙某意志的情況下實施的強奸行為。雖然盧某在通話中多次向趙某認(rèn)錯并請求私了，但不能依此就認(rèn)為盧某承認(rèn)對趙某實施了強奸，盧某的認(rèn)錯行為不能視為是承認(rèn)犯罪。所以雖然該通話錄音經(jīng)過鑒定，屬于是一次性記錄完成，并且未發(fā)現(xiàn)剪輯痕跡，但其內(nèi)容不能作為認(rèn)定盧某的行為構(gòu)成強奸罪的證據(jù)。

關(guān)于趙某的陳述，經(jīng)查，趙某在案件偵查過程中共做過四次陳述：

第一次陳述，趙某稱其來天津是來尋找女友李*，因未能與李*聯(lián)系上，才在8月29日凌晨通過手機“陌陌”軟件與盧某聯(lián)系，并且其自己已經(jīng)訂購了返回福州的機票。在被強奸后向昵稱“小雪”的女網(wǎng)友借款200元，用于入住**快捷酒店**房間。

第二次陳述，趙某仍然堅持其來天津的目的是尋找女友李*，但提出盧某曾主動要為趙某購買返回福州的機票。

第三次陳述，趙某承認(rèn)其來****的目的是與網(wǎng)友柳某見面，并在與盧某相識之前曾與另一名網(wǎng)友李某見面。在與盧某見面之前，其向昵稱“草原狼”的網(wǎng)友借款300元，在被盧某某奸之后，使用向“草原狼”借的錢入住**快捷酒店的**房間。

趙某在上述三次陳述中，均稱被盧某某奸一次。

第四次陳述，趙某承認(rèn)是其要求盧某為其購買返回福州的機票，但是又提出盧某當(dāng)日兩次對其實施強奸。

從趙某陳述的內(nèi)容上看，其對于來天津的目的和過程、其是否向包括盧某在內(nèi)的網(wǎng)友索要錢財或返程機票等事實，每一次的陳述內(nèi)容均不相同，對于被強奸的過程，也存在前后不一致的問題，且其中的部分內(nèi)容可以被證實是不真實的陳述，同時也沒有任何其他證據(jù)可以與趙某的陳述內(nèi)容相印證，所以趙某關(guān)于其被盧某使用暴力強奸的陳述，真實性無法確認(rèn)。

本院認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，認(rèn)定上訴人盧某違背被害人的意志，采用暴力手段強行與之發(fā)生性關(guān)系的證據(jù)不足。本案案發(fā)地點是在賓館的房間，案發(fā)時間是白天，從被害人進入賓館房間到離開賓館房間約有一個小時左右的時間，因此可以排除被害人不知反抗或不能反抗的情形；本案據(jù)以證明上訴人盧某采用暴力手段強行與趙某發(fā)生性關(guān)系的直接證據(jù)僅有被害人的陳述，但被害人的多次陳述在內(nèi)容上存在矛盾，缺乏其他證據(jù)予以印證，其真實性無法確認(rèn)；被害人提供的通話錄音和上訴人盧某的供述，亦無法證明盧某對被害人采取了暴力手段。綜合全案證據(jù)，無法得出唯一的排他性結(jié)論。所以現(xiàn)有證據(jù)不能證明上訴人盧某采用暴力或脅迫手段，違背婦女意志，強奸被害人趙某的事實。上訴人盧某提出其行為不構(gòu)成強奸罪的上訴理由，本院予以支持，其辯護人提出內(nèi)容相同的辯護意見，本院亦予以采納。****人民檢察院第二分院建議依法改判上訴人盧某無罪的意見正確，本院予以采納。本院經(jīng)審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（三）項、第二百四十二條、第二百條第（三）項的規(guī)定，判決如下：

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一、撤銷****區(qū)人民法院（20**）***刑初***號刑事判決。

二、上訴人（原審被告人）盧某無罪。

本判決為終審判決。

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審　判　長　　****

審　判　員　　***

代理審判員　　***

二〇一九年八月二十八日

書　記　員　　***